Le chef d'entreprise cherche à protéger son patrimoine personnel contre un éventuel passif d'exploitation. Il est possible d'organier une séparation des éléments nécessaires à l'exploitation du patrimoine de l'entrepreneur :
- La solution la plus simple consiste à recourir à la constitution d'une personne morale où la responsabilité des associés est limitée. Le passif d'exploitation et la défaillance éventuelle de l'entreprise ne concernent plus que le patrimoine de la société, sans exposer celui de l'entrepreneur.
- Une autre pratique consiste, indépendamment de l'hypothèse précédente, à séparer les actifs d'exploitation du foncier qui l'abrite, en créant une société civile immobilière qui devient propriétaire de l'immeuble nécessaire à l'entreprise.
- La location-gérance du fonds de commerce ou artisanal est parfois utilisée afin de laisser l'entrepreneur seul propriétaire de l'exploitation qui est confiée à une société d'exploitation.
Cette recherche d'une séparation ou d'un cloisonnement patrimonial trouve cependant rapidement ses limites :
- Les établissements de crédit, les principaux fournisseurs et parfois les créanciers institutionnels exigent l'engagement personnel de l'entrepreneur, au moyen de cautionnements ou de garanties diverses.
- La confusion ou l'imbrication entre le patrimoine d'une société et celui de l'entrepreneur fonde les tribunaux à étendre la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ouverte à l'encontre d'une société, à l'entrepreneur ou à ses autres sociétés.
Cette recherche d'une séparation patrimoniale peut même se révéler en définitive dangereuse :
- En cas de clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société, les engagements de caution ou de garant du dirigeant social, subsistent alors que les créanciers d'un entrepreneur individuel ne retrouvent pas, en principe, leur droit de poursuite individuelle.
En cas de liquidation judiciaire d'une société d'exploitation, il y a restitution du fonds de commerce à son propriétaire avec, éventuellement, le transfert des contrats de travail attachés à l'entreprise. L'entrepreneur peut alors devoir assumer les licenciements pour cause économique des salariés.
Aussi, le recours au droit des sociétés pour structurer l'exploitation ne peut se faire au regard de la seule recherche d'une responsabilité limitée. Une bonne appréciation de la structure du passif et des avantages d'ordre fiscal et social escomptés est nécessaire.